浅谈我国过失犯罪的立法问题

　　我国刑法典第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的，是过失犯罪。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”根据这一规定，刑法理论上的通说认为犯罪过失是：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的心理态度。”①以犯罪过失的认识因素为标准，“犯罪过失通常被分为疏忽大意过失和过于自信过失两类。”(2)我国刑法关于过失犯罪的规定，在内容，逻辑结构、立法用语、类型划分等方面存在着缺陷和不足，有待纠正和完善。以便更好地理解和适用。

　　二、 过失“结果”的标准

　　我国刑法规定过失犯罪行为人应当预见或已经预见的是“可能发生危害社会的结果。”既是说以行为人对“结果”的心理态度为标准来确定犯罪过失，这是不妥当的。

　　(一)这种规定缩小了过失犯罪的外延，使过失犯罪的概念不能涵盖刑法分则规定的全部过失犯罪。对于以结果作为犯罪构成要件的过失犯罪而言，依照行为人对结果的心理态度来认定过失，自然不存在问题。但是随着科技的进步，危险源日益增多，立法中已经出现了过失危险犯和行为犯的规定。如第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生疫罪等。对这类犯罪，其犯罪构成不以结果发生为构成要件，决定犯罪是否成立时也无须考虑结果，是否发生一定结果只是量刑情节而已。(3)由于这种犯罪构成在客观上不要求危害结果，在主观上又怎能以行为人对其危险行为的心理态度为标准来认定有无过失。

　　(二)司法实践中确定存在着通过考察行为的心理态度来判断有无过失的情况，立法对此不能不予以反映。例如，1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院〈关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释〉中对认定窝赃、销赃嘴规定：“只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”据此只要行为人应当知道自己实施的是窝藏、销藏行为，因疏忽大意而未知道，从而实施行为的，即成立犯罪过失。在这里，犯罪过失的构成不以行为人对结果的认识可能性为必要，而是以行为人对行为的认识可能性为已足。

　　(三) 从理论上而言，这种规定反映了“结果本位主义的消极刑法思想”，(4)我国的过失犯罪产法根基于传统的过失理论，传统的过失理论是以结果无价值为否定评价的标准的。但是随着现代科学技术的发展，过失对社会造成的损失已经与以往的损失不可同日而语。从保卫社会、预防犯罪的角度来看，在过失行为具有较大危险性的场合，即使不发生实害结果，也应追究行为人的责任，亦即这种行为本身具有可责难性。这也符合行为无价值的思想。如果在这种场合下仍然坚持结果责任，根据造成的结果规定刑事责任，刑法的预防作用就不能充分发挥，所以，应该在立法上有选择地采取行为责任，而我国刑法规定以行为人对结果的认识或认识可能性为成立犯罪过失的条件，无疑排斥了行为责任在过失犯罪中的存在，不利于实现刑法的保护机能。事实上，已有学者提出应以双重标准，即行为人对行为与结果的心理态度作为过失的标准。(5)

　　应当明确的是，这里的行为是作为犯罪构成要件的行为，这里的结果是作为犯罪构成要件的结果。因此可以用构成要件事实来概括行为和结果，只要行为人具备对构成要件要事实的认识或认识可能性，就可能构成犯罪过失，这样就把行为犯和危险犯纳入了过失犯罪中来，有利于更好地保护社会安全。

　　三、社会危害性的认识

　　我国刑法规定过失犯罪中行为人应当预见的是“危害社会的结果”。据此，刑法理论上的通说认为犯罪过失要求行为人具备社会危害性认识(6)，只有应当预见和已经预见到行为及结果的社会危害性时，这种心里态度才有可能构成犯罪的过失心理态度。如有学者认为，“对行为及其结果的社会危害性缺乏应有的认识，可能看作是构成无认识犯罪的核心所在”。(7)“犯罪过失与犯罪故意相反，行为人不具有社会危害性意识。”(8)“无社会危害性意识是成立犯罪过失的核心”(9)。

　　笔者认为，犯罪过失中行为人具备的应当是违法性认识或认识的可能性，而不应当是社会危害性认识或认识的可能性。

　　(一)1997年刑法分则明确规定部分过失犯罪，以违法性认识或者违法性认识可能性为犯罪过失成立的前提条件。例如第131条重大飞行事故事，第132条铁路运营安全事故罪，第139条消防事故罪，第136条危险物品肇事罪。这些犯罪的成立，都以行为人认识到违法有关的法律、法规的规定，或者有认识的可能性为条件。也就是说这些过失犯罪在主观上要求行为人具备违法性认识或认识的可能性，那么刑法总则在界定过失犯罪时也应当反映出违法性认识这一内容。如陈景良先生所言：“对犯罪过失来说，违法性意识也是应当要求的，当然在具体表现形式上不同于犯罪故意(10)。

　　(二)我国刑法规定要求具备社会危害性认识，与“被允许的危险理论“相矛盾。依据该理论，对社会发展所必须的一些行为，如高速运输、医疗等行为，本身带有危险性，行为人在行为时通常也能认识到可能发生危害社会的结果，但为整个社会进步，”对危险性的行为不能一律加以外罚。“(11)换句话说，在被允许的危险的场合，即使行为人已经预见或应当预见其行为可能发生危害社会的结果，也不成立犯罪过失中的认识。究其原因，在这种情况下，行为人明知其行为不是违法的，也就是说欠缺违法性认识的可能性。立法上把过失犯罪行为人的认识界定为社会危害性认识，与法律中存在被允许的危险是不协调的，而违法性认识恰好能解决这一问题。

　　(三)要求行为人具备社会危害性认识，会使犯罪过失混同于一般危害过失，不利于正确认定犯罪。

　　社会危害性是一般违法行为与犯罪共同具有的特征(12)，它不能将犯罪与一般危害区分开来，因此社会危害性认识也不能把犯罪过失和一般危害性过失区分开来。那么如果行为人具备的只是一般危害性认识，根据立法规定就有可能被评价为犯罪过失中的认识。而在这种情况下，追究行为人过失犯罪的责任是缺乏主观根据的，而且也是对人权保障的侵害。因此，犯罪过失中行为人的认识应当有一个规范性的判断标准，即以违法性认识为标准。如果行为人已经预见或应该预见行为是违法的，则具备了犯罪过失中的认识因素;如果行为人已经预见或应当预见行为是违反道德或其他社会规范的，尽管行为人具备社会危害性认识，但却不能被评价为犯罪过失中的认识因素。

　　(四)从刑事责任的实质上看，犯罪过失的可责性在于违反法律上的义务，即“违反注意义务。”(13)行为人具有相对的意志自由，当行为人认识到或应当认识到所实施的行为是不法时，其行为就是有责性的行为(14)，而当行为人缺乏行为的违法性认识可能性的时候，也就缺乏对其行为进行有责性非难的主观根据。正如冯军先生所言“违法性认识是刑事责任的一般要素，在一切场合，只要论及犯罪的成立，就无例外地要求人具有违法性认识(过失犯罪的场合，要求有违法性认识的可能性)。”(15)笔者认为，犯罪过失中的认识 因素应当是违法性认识或认识的可能性而不是社会性危害性认识或认识的可能性。(15)

　　笔者认为，犯罪过失中的认识因素应当是违法性认识或认识的可能性而不是社会危害性认识或认识的可能性。

　　四、犯罪过失法定类型的探析

　　笔者认为，犯罪过失的类型不仅包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，还应包括“准过失”的情形。所谓准过失，是介于间接故意和过于自信的过失之间的一种心理状态，指行为人为追求某种合法或非法的目的，虽然已经预见可能发生违法的、构成要件事实，也不能确信凭现有的条件能够避免，但仍实施了该行为;虽然在实施行为时采取了避免构成要件时间发生的措施，但仍发生了这种事实的心理状态。笔者认为，这种心理状态与间接故意和过于自信的过失豆油相似之处，但又都有重大区别，事实上是一种独立的心理状态类型。其责任 程度稍轻于间接故意而又梢重于过于自信的过失，出于刑法谦抑性的考虑，笔者将其纳入了犯罪过失的范畴，和过于自信的过失和疏忽大意的过失一起，作为犯罪过失的下位概念。我国现行立法缺乏对准过失的规定，则在司法实践中或者把它作为间接故意来处理，认为“抱着侥幸、碰运气的心理态度，在这种情况下，发生危害结果，不是过于自信，而是放任。”(16)或者把它作为过于自信过失来处理，认为“行为时对后来结果的预想，呈模糊状态，既含侥幸(轻信)避免成分，也不排除漠不关心(放任)成分，究竟以何者为主因案件不同而相异。”(17)这是违反罪责刑相适应原则的，其结果是或者不利于预防犯罪，或者侵犯人权。

　　下面笔者将通过将准过失和与其相似的间接故意和过于自信的过失进行对比，来进一步阐述准过失的特征。

　　(一) 准过失与间接故意

　　二者的共同之处是：1、主观方面，都认识到违法的、构成要件事发生的可能性;并且都不希望发生;2、客观方面，都发生了构成要件事实。

　　二者的不同之处是：1、主观方面，见解故意的行为人不排斥构成要件事实的发生，发生这种事实不违背其本意，不发生他也不后悔(18)，即听之任之(19);而准过失的行为人排斥构成要件事实的发生，发生这种事实是违背其本意的。2、客观方面，见解故意的行为人不采取任何防范措施，也不依靠任何条件去防止构成要件事实的发生;而准果实的行为人有意识的利用了一定条件、采取了一定措施去防止构成要件事实的发生。

　　由此可见，被笔者称为准过失的心理状态与间接故意 有着明显界限。

　　(二) 准过失与过于自信的过失

　　二者的共同之处是：1、主观方面，都认识到构成要件事实发生的可能性;都排斥这种事实的发生;发生这种事实都违背行为人的本意。1、客观方面，行为人都凭借条件、采取了避免构成要件事实发生的措施;都没有有效地避免这种事实的发生。

　　二者懂得不同之处是：过于自信的过失中，行为人存在一个认识错误的问题，即认为“凭借自己的能力、客观条件等，危害结果不会真发生”(20)，也就是说行为人“过高地估计了可以避免危害结果发生的有利因素，热过低地估计了自己的错误行为导致危害结果发生，但不确定;也可能能够避免，但不自信。

　　由此可见，准过失也与过于自信的过失也有显著差异。

　　(三) 准过失的心理态度具有可责难性，应当被纳入犯罪过失当中。

　　准过失的心理态度是应当受到责难的心理事实：1、行为人在已经认识到可能引起构成要件事实发生的情况下，为了追求直接目的、结果的实现，甘冒构成要件事实发生的危险而事实行为。从道义责任论的角度来讲，行为人是基于自己的意志自由而选择并实施了违法的行为，因而要受到责备。正如古希腊哲学家亚里士多德所言：“我们力所能及的恶都要受到责备。2、准过失的责任程度介于间接故意和过于自信的过失之间。间接故意的行为人对构成要件的事实听之任之，相对于准过失的行为人采取一定措施来避免构成要件事实的发生，其对法益的漠视程度 显然更重，主观恶性也比较大，因而间接故意的责任应重于准过失。过于自信的过失中，行为人之所以实施行为是因为误认为能够 避免构成要件事实的发生，如果“他不轻信能够避免，也就不会实施这种行为”(22)，而准过失中的行为人并不轻信能够 避免，却仍然实施这种行为，所以过于自信的过失所表明的主观恶性明显小于准过失，过于自信的过失的责难应当轻于准过失。

　　基于上述认识，笔者认为在事实上存在着我国现行立法不能涵盖的罪过类型，从严密刑事法网，体现刑法之社会保护功能的立场出发，理发应当对此加以明确规定。为了不打破传统的罪过理论体系，并基于刑法谦抑原则和轻缓化趋势的考虑，笔者主张将这种罪过类型纳入犯罪过失中，称为准过失。

　　五、过失犯罪概念的理解

　　按照我国刑法第15条的规定，从文理结实的角度出发，可以得出如下理解：1|凡是应当预见因疏忽大意没有 预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致引起构成要件事实发生的行为，都是过失犯罪，2、并非所有的过失犯罪都应负刑事责任，法律有规定的过失犯罪才负刑事责任。

　　上述两种理解，又显然都是不能成立的，因为;1、并且一切过失行为都是过失犯罪。“犯罪的本质特征是严重的社会危害性”(23),而不是社会危害性，过失行为的社会危害性只有达到相当的程度才是过失犯罪。而且根据我国刑法第13条“但书”条款的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 如果过失行为的情节显著轻微危害不大，便不是过失犯罪。2、根据罪行法定原则，只有法律明确规定的才是过失犯罪，法律没有规定的不是犯罪，只要法律规定的过失犯罪都应负刑事责任。也就是说，不存在法律没有规定的、也不必负刑事责任的过失犯罪，只存在法律没有规定的、当然也不负刑事责任的过失行为。

　　我国立法之所以会造成理解上的混乱，就在于立法中所规定的过失犯罪概念实际上是过失行为的概念。基于此，笔者认为应当在立法中严格区分过失犯罪的概念行过失行为的概念。

　　六、立法用语的界定

　　我中立法用“可能发生”来描述犯罪过失中的认识程度，不如换作“会发生”更为妥当。犯罪过失中的认识程度存在两种情形：1、在疏忽大意的守失中，没有预见的可以是“可能发生”构成要件事实，也可以是“必然发生”构成要件事实。2、在过于自信的过失和准过失的场合，已经预见的只能是“可能发生” 构成要件的事实。也就是说，犯罪过失中的认识程度有必然和可能两种情况。

　　既然犯罪故意和犯罪过失中的认识程度都有必然和可能两种情形，从法条之间的协调性的立场出发，笔者认为应当用一个统一的立法用语来表达犯罪过失和犯罪故意的认识程度。而不应当在描述犯罪故意的认识程度时用“会发生”，而在描述犯罪过失的认识程度时用“可能发生”。

　　基于上述认识，并考虑用“会发生”来涵盖必然发生和可能发生更符合汉语表达的习惯，笔者主张将犯罪过失概念中的“可能发生”改为“会发生”。